החלטה בתיק בש"א 23342/04

1.         בפני בקשה להעברת בוררת מתפקידה, לאור "מחלה פתאומית, עיוורונה המוחלט ועובדת הפסקת פעילותה כעורכת-דין פעילה" - נסיבות המהוות, לפי הנטען, עילה לכך לפי סעיף 11(3) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות").

2.         בין הצדדים שבפני וצדדים נוספים, התנהלו הליכים משפטיים (ת.א. 1014/92 בבית-משפט זה), אותם הם העבירו (ללא הצדדים הנוספים) להכרעתה של עו"ד חרותה הראל, כבוררת, על-פי הסכם בוררות מיום 6.8.98 (להלן: "הסכם הבוררות").

3.         בהתאם להסכם הבוררות, תתנהל זו בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון, תוכרע שאלת החבות, ובשלב שני, אם זו תקבע, תדון ותוכרע שאלת הנזק. לגבי השלב הראשון, ניתן על ידי הבוררת, ביום 30.5.00 פסק בוררות, על-פיו נקבעה חבות המבקשת, והבוררות עברה לשלב השני, קרי, שלב הוכחת הנזק, הנטען על-ידי המשיב. שלב זה טרם נסתיים - לפי גרסת המבקשת (סעיף 11 לבקשה) ונסתיים - לפי גרסת המשיב (סעיף 2 לתגובת המשיב לבקשה). בכל מקרה, גם לפי גרסת המבקשת, מדובר בחלק הסופי של השלב השני.

4.         לטענת המבקשת, בישיבת תזכורת, שהתקיימה כחודש ימים לפני הגשת הבקשה דנן, הודיעה הבוררת לצדדים, כי חלתה, וכי מחלתה הביאה לעיוורונה המוחלט. לפיכך, ביקשה הבוררות, כי הצדדים יאפשרו לה להעסיק עו"ד בשכר, על חשבונם. בעקבות זאת, פנה ב"כ המבקשת אל הבוררת וביקש, כי "תמשוך את ידיה מבוררות זו", שכן הצעתה כי תעסיק עוזר בשכר, אינה אלא החלפת שיקול דעתה, בשיקול דעת העוזר ובפרט, כשמדובר בבוררות המשתרעת על פני "אלפי מסמכים, תשריטים, תכניות והצורך להכריע לגבי אמון העדים שנחקרו". הבוררת, בשיחה עם הצדדים, הודיעה להם, כי תקיים את הבוררות. לפיכך, בנסיבות אלו, אליבא דמבקשת, "נבצר" מהבוררת להמשיך ולנהל את הליך הבוררות, שכן, לא תוכל להשתכנע ולהכריע על פי "אותות האמת של העדים" שהעידו בפניה ולעיין בכל התשריטים, התוכניות וכו' (סעיף 21 לבקשה).

5.         ב"כ המשיב מתנגד לבקשה, בין היתר בטענה, כי "כושרה ויכולתה האינטלקטואלית של כב' הבוררת לא נפגעו, וכי קשיי הראיה שלה אינם מהווים כל מכשול בפני מתן פסק הדין, כך שלא נבצר מכב' הבוררת למלא את תפקידה. שמיעת העדויות בבוררות זו הסתיימה. ככל שכב' הבוררת תיזקק לעיין במסמכים לצורך כתיבת פסק הדין, היא תיעזר בעו"ד רם גורודסקי אותו תעסיק לצורך זה". (סעיף 2 לתגובה). ב"כ המשיב מביא את פרשנות סעיף 11 (3) לחוק הבוררות וטוען, כי כאשר נאמר שם "נבצר מהבורר למלא את תפקידו", הכוונה היא להבצרות פיזית, או רוחנית, ואילו הגבלת ראייה, ולו חמורה, אינה פוגעת ביכולתו האינטלקטואלית של האדם, ואינה מונעת ממנו למלא תפקיד שיפוטי כבורר.  מוסיף ב"כ המשיב וטוען, כי שמיעת הראיות הסתיימה, ונותר לבוררת לקרוא את סיכומי הצדדים. עוד טוען ב"כ המשיב, שכל חומר הראיות הנוגע לשלב הראשון של הבוררות, אינו רלוונטי לשלב השני שבו, בו על הבוררת לקבוע את גובה הנזק, ואם תבקש לעיין במסמכים, תעשה זאת על ידי העוזר. ולבסוף מוסיף וטוען ב"כ המשיב, כי אין זה נסיונה הראשון של המבקשת להשתחרר מעולה של הבוררות, בבקשות שונות שהגישה, וכולן נדחו.

6.         הגעתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להדחות. אנמק. המסגרת הנורמטיבית לפיה יש להכריע בבקשה זו מצויה בסעיף 11(3) לחוק הבוררות, שם נקבע:

"בית-המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

...

(3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו."

מלשון ההוראה האמורה, ומיקומה, בין שאר סעיפי המשנה הדנים בהעברת בורר מתפקידו, נלמד, כי הכוונה היא, לנסיבות שאינן מאפשרות לבורר למלא את התפקיד אשר לשמו הוא מונה. היינו, כאשר הבורר נפטר, או חלה במחלה הפוגעת בתפקודו באופן, שאינו מאפשר לו להמשיך ולדון במקרה הנדון בפניו (וראו בהקשר כללי, ס' אוטולנגי, בוררות - נוהל ודין (מהדורה שלישית, 1991) 238-240). הסעד הגלום בסעיף 11(3) לחוק הבוררות הנו חמור - העברת בורר, הנושא בתפקיד מעין-שיפוטי, מתפקידו. מהלך כזה טומן בחובו פגיעה בכבוד הבורר ובשמם הטוב של הבורר ומוסד הבוררות, ולכן, יש לנקוט בו בנסיבות חריגות בלבד, ובאותם מקרים קיצוניים, כאשר המחלה בה לקה הבורר פוגעת קשות באופן תפקודו, עד כי קיים חשש ממשי, בנסיבות המקרה, כי לא יוציא תחת ידיו פסק בוררות נכון וצודק. אכן, "מדיניות שיפוטית רצויה מכתיבה עידוד אכיפת הסכם בוררות תקף, תוך מתן כבוד למעמד הבורר" (ראו, תמ"ש (תל-אביב-יפו) 106540/99 ח.ג. נ' ח.ו. (לא פורסם) וראו גם, רע"א 1651/99 ר . ר. חניונים בע " מ נ' הסתדרות העובדים החדשה בישראל ואח' (לא פורסם), בר"ע 158/77 שמואל סגל נ' נפית השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא(3) 389).

7.         לא שוכנעתי כלל ועיקר כי במקרה דנן, מחלת הבוררת ועוורונה, עלולים להעלות חשש כאמור. ככלל, סבורתני, כי לענין סעיף 11(3) לחוק הבוררות, לאובדן כושר הראיה של הבורר משקל מועט, ובמקרה דנן, משקלו הנו אפסי, וברי, שאין בו די, כדי להצדיק את העברת הבוררת מתפקידה. אבהיר.

8.         סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 (להלן: "פקודת הראיות"), שכתרתו "משקלה של עדות", קובע:

"ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט."

באופן כללי, יש מקום לגישה, המוצאת ביטויה הן בלשון פקודת הראיות והן בפסיקה (ראו ע"פ 694/83 משה דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 249, 257, ע"פ 316/85 פול גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 572, ע"פ 312/67 דניאל מרדכי נ' היועץ המשפטי, פ"ד כב(2) 63, 71), כי לעתים שופט נעזר גם בעיניו, עת נדרש הוא לקבוע מהימנותו של עד המעיד בפניו. אולם, לגישתי, ככלל, משקל אלמנט זה אינו רב, ובמקרה דנן הנו כמעט אפסי.

9.         כאשר פונה בית-המשפט, או הבורר, לקביעת מהימנותו של עד, כלים רבים עומדים לרשותו. המלומד י' קדמי מציין ארבעה מבחנים בסיסיים, לבדיקת מהימנותו של עד: מבחן "ההתרשמות", מבחן "ההשוואה החיצונית", מבחן ה"השוואה הפנימית" ומבחן "האישיות" (י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי, 2003) עמ' 1599 ואילך). רשימת מבחנים אלו אינה סגורה, אולם, כבר ממנה ניתן ללמוד, כי את שלושת המבחנים האחרונים, יכול להפעיל גם מי שלא היה נוכח בעת מתן העדות, קל וחומר, שופט או בורר עיוור. אשר למבחן "ההתרשמות", שופט או בורר עיוור יכול להפעילו בחלקו, ולהתרשם מנימת קולו של העד, ממהירות תגובתו וכיו"ב. אולם נהיר, כי מוגבלותו הפיזית, מונעת ממנו להפעיל את המבחן במלואו.

10.       מסקנה היא, שלרשות השופט או הבורר העיוור, עומדים כלים רבים ומגוונים לבחון את מהימנותם של העדים המופיעים בפניו, הגם אם אלו פחותים, במידת מה, מאלו העומדים לרשות השופט הפיקח (=שאינו עיוור). ברוח דומה גם פסק בית-המשפט העליון:

"ההתרשמות הישירה מהתנהגות העדים אינה הכלי הבלעדי להכרעה בסוגיית... המושג 'אותות האמת המתגלים במשך המשפט', כלשון סעיף 53 לפקודה, אינו כולל רק אותות וסימנים הבאים לכלל ביטוי בהופעתו של העד על דוכן העדים. משמעותו רחבה, ו'עיקר הכוונה למסקנות אותן ניתן להסיק ממכלול הנתונים העובדתיים ומן ההסברים לסוגיהם, הנפרשים לפני בית-המשפט והמאמתים או סותרים גרסותיו של העד'..." (ע"פ 406/78 בשירי נ'   מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436).

לכך יש להוסיף, כי הנסיון השיפוטי מלמד, שדווקא הכלים האחרים, ובפרט, מבחן "ההשוואה החיצונית" ומבחן ה"השוואה הפנימית", משמעותיים יותר בקביעת אמינותו של עד, מאשר מבחן "ההתרשמות". אכן, דומה, כי ניסיונם של שופטים מקצועיים, עשוי לסייע להם לקרוא את שפת גופו של העד, אולם, לדידי, קשה לתת לכך משקל קונקלוסיבי, שכן, גם לשופט, ויהיה הוא בעל הניסיון הרב ביותר, קשה יהיה לזהות, רק לפי שפת גופו של העד, את השקרן המנוסה. קביעת שופט כי עד פלוני לא אמר דבר אמת, הגם ששפת גופו בעת עדותו לא זעקה כי דובר שקר הינו, אינה נדירה. אכן, פגיעה ביכולת הראייה של שופט, או של בורר, גורעת ממנו כלי לגילוי אמינותו של עד המופיע בפניו, אולם, לדידי, ברובם של המקרים, הפגיעה אינה משמעותית, שכן, לרשות הדיין עומדים כלים רבי עצמה לבחון מהימנות העדויות המושמעות בפניו. בשולי הדברים יצוין, כי גם המחוקק הכיר בכך, שבנסיבות מסוימות, אין מניעה עקרונית, כי שופט יחליט (כערכאה ראשונה) בנושא המובא בפניו, גם אם לא שמע את העדים, כולם או חלקם (ראו למשל, סעיף 79 לחוק בתי המשפט, תשמ"ד-1984 וסעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, תשמ"ב -  1983 וסעיף 2 לחוק בתי המשפט (תיקון מס' 36), תשס"ד-2003 (ס"ח תשס"ד, 8)).

11.       בשלהי החלטתי אחזור ואעיר על הפן העקרוני שהסוגיה מעוררת, אולם, לפני כן, יש לדון במשמעות אובדן כושר הראיה של הבוררת, במקרה שבפני. במקרה דנן, דומה, כי הפגיעה בצדדים, עקב הגריעה ביכולתה של הבוררת להתרשם באופן ויזואלי מהעדים שלפניה, היא למעשה זניחה, וזאת, משתי סיבות: ראשית, כפי שציינתי בפתח החלטה זו, הדיונים בתיק זה קרובים לסיומם. השלב הראשון של הדיון הסתיים לפני זמן רב ואף השלב השני מצוי בשלבי סיומו (בין אם ישמעו לבסוף עוד עדים ספורים ובין אם לאו - ועל כך עוד חלוקים הצדדים). שנית, המחלוקת שנותרה להכרעה על-ידי הבוררת מתמקדת, בשאלת הנזקים שנגרמו למשיב, לטענתו, כתוצאה מההפרה הנטענת של ההסכם על-ידי המבקשת, בה חשיבות אמינות העדים (להבדיל ממשקל עדותם) בכלל, ובפרט של אלו שעדיין לא העידו, אם בכלל, אינה רבה. דומה, כי חלקים גדולים מהמחלוקות שבין הצדדים יוכרעו באמצעות חוות-דעת המומחים והחקירה לגביהם, אשר לגביהם אין משקל משמעותי, אם בכלל, לשפת גופו של המומחה.